刚入股市摸不着头脑，找“内行人”究竟靠不靠谱？赔了又该怎么办？近日，津南区人民法院审结“炒股”引发的委托合同纠纷一案。

本案中，被告戴某自称系某证券基金管理有限公司操盘手，在证券行业从业7年，为“短线高手”，能“稳赚不赔、牛熊不惧”，并自建收费股票喊单群，吸纳粉丝指导炒股。基于被告对其专业性、高胜率的宣传，以及被告对托管账户保本承诺的保障，原告于2021年1月将手下某证券账号交由被告，委托被告在某证券App上作为操作方使用原告账号买卖股票，双方之间形成委托合同关系，委托期间账号全权交由被告管理和交易。双方当时已确认，原告账号在交付给被告时有本金800000元。双方约定账户交付之前双方协定每半个月结算一次，盈利部分30%为被告操盘佣金，若出现亏损，原告超过半个月结算时间后可单方面终止协议，被告承担账户损失部分，现金补齐。其间有亏损，原告仍选择由被告继续做，直至2022年2月1日，原告账户余额585887.17元，经双方确认，委托合同解除，原告认为被告应承担亏损，但被告拒绝还款，故原告诉至法院。

原告陈某某向法庭提交证据，与被告戴某的微信聊天记录，证明双方委托合同的订立、履行、解除等相关事项。原告认为，双方通过微信聊天方式达成合意，约定原告委托被告将自己的账户进行股票买卖操盘，被告根据盈利比例收取高额服务费，并自愿承诺原告的账户享有保本的保障，否则由被告补齐亏损差额，双方已然形成了委托合同关系。因此，被告应当按照双方约定，将亏损全额赔偿给原告。被告向法庭提交微信交易明细及微信聊天记录，证明原告主动添加被告微信让其帮助炒股，被告对原告账户可以自行操作，亏损后被告明确表示做回来，而非赔偿。

承办法官对双方提供的证据进行认真梳理后认为，根据法律规定，委托合同的受托人只承担因己方过错造成委托人损失的责任，而保底条款约定受托人承担非因其过错造成的损失，与委托合同关系的基本规则相违背；当事人在合同中围绕保底条款所约定的民事权利义务，一定程度上存在不对等的情况，免除委托人应承担的投资风险，违反公平原则；在众所周知的存有高风险、不存在绝对只盈不亏的金融市场，保底条款的约定违背市场经济的基本规律，因此上述保底条款无效。

以案说法

本案中，被告戴某作为受托方，在委托理财合同的订立过程中起到主导作用，其向原告陈某某作出的亏损由其补齐的承诺，并对其操作股票盈利能力的表述促使原告与其达成口头的委托理财合同关系，存在过错。原告作为委托人，明知金融市场存在较大风险，仍轻易相信被告的保底承诺订立合同，且在自己能够自行操作账户的情况下，即使发现账户股票亏损，未坚持终止双方的委托理财合同，继续将账户交由被告操作的行为，亦存在过错。因双方均存在过错，且被告作为承诺保底的受托方过错较大，以及亏损客观上属金融市场的高风险造成。最终，法院判决被告戴某承担损失的70%，原告陈某承担30%。

来源：天津政法报

前言

股市是重要的投资渠道，但往往只有少数人才能赚到钱。于是，一方出资、另一方出“技术”并操盘的委托炒股模式应运而生，但这种合作模式在风云诡谲的股市中不仅面临巨大的市场风险，也蕴含道德风险，由此引发的争议层出不穷。在此类委托炒股合同中，受托人为获得委托人信任，往往许以“本金保证”的保底承诺，一旦操盘失败，双方诉争到法院，保底承诺约定是否有效？

因民间委托炒股行为往往伴随着有场外配资、民间借贷等行为，本文所探讨的委托炒股仅限于投资人出资金，受托人出“技术”，仅以委托人的自有资金为基础进行股市操作的情况。

案例简介

案例一

2016年4月15日，孙某某作为甲方、陈某某作为丙方签署《合作协议》。协议约定：乙方为刘某某；甲方开具专用股票账户并提供资金，乙方负责买卖操作股票，丙方负责对甲方账户的损失提供担保，承担无限连带责任。刘某某向孙某某出具《承诺书》，载明：刘某某承诺操作孙某某账户×××资金592万元，操作日期2017年10月15日至2018年10月14日；利润孙某某分60%刘某某分40%；如果操作亏损，所有亏损全部由刘某某承担，和孙某某无关；合作期间到期，如果不够592万元，到期由刘某某补齐。后刘某某操作股票账户投资产生亏损，至2018年12月25日，净资产2845554.44元,亏损307多万元。孙某某诉至法院，要求刘某某承担保底责任，陈某某承担连带责任。

法院认为，根据各方的陈述及《承诺书》的具体内容，可知刘某某与孙某某成立委托理财合同关系，具体为孙某某将其股票账户交由刘某某操作，盈利双方六四分成，亏损由刘某某全部承担。上述自然人之间达成的委托理财合同，无需具备委托理财资质，亦与公共利益、金融秩序无涉，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。

案例二

2018年9月，经王某某介绍，何某某与张某某（原系证券公司从业人员）口头约定，由何某某提供以其名义在东吴证券股份有限公司张家港营业部开设的股票账户，交由张某某管理进行股票投资。

2018年10月15日，何某某（甲方）与张某某（乙方）、王某某（丙方）补签了《合作协议》，约定，合作期限为2018年9月25日起至2019年9月26日止；甲方拥有借出资产的所有权的权利以及享有账户收益部分70%的权益；甲方有权监督此笔资金的使用情况，甲方有权查询股票账户委托成交及资金、证券变化情况；合作期满，甲方直接收回借款本金及盈利，若本金出现亏损则由乙方补足，丙方对亏损部分提供连带担保，担保期限为两年；乙方全权负责指定账户的证券投资；如账户出现亏损，乙方应承担损失，操作期内甲方不得操作股票；未经乙方同意，甲方不得修改指定账户密码；当账户资产总值高于甲方投资初始总值1倍时，乙方有权要求将高出的部分的利润进行分配30%取至乙方银行账户；本协议经签字确认，自指定账户启用时生效。

2019年10月21日，何某某向法院提起诉讼，在法院审理期间，王某某于2019年10月30日出具《还款承诺》，还款承诺反映，《合作协议》约定王某某对亏损部分承担连带责任。

法院认为，何某某将其名下的股票账户交给张某某操作交易，双方之间存在委托理财合同关系。《合作协议》约定合作期满何某某直接收回借款本金及盈利，若本金出现亏损则由张某某补足，该约定具有保底条款的性质，违背委托代理的基本原理，违背了金融市场的基本规律及交易规则，有损社会公共利益。保底条款属于委托理财合同的核心条款，在保底条款确认无效后，委托人的缔约目的丧失，因此保底条款无效导致《合作协议》整体无效。

法律评析

当前，法院对于民间委托炒股中保底承诺的效力裁判结果不一，差异较大。依笔者之浅见，对于民间委托炒股行为及其保底承诺的效力，可从以下几个角度结合分析：

一、法律规范：当前法律并无对民间委托炒股行为及其保底承诺进行规范，法院裁判不应简单以扰乱金融秩序为由一味否定

民间委托炒股行为伴随着证券市场的诞生早已存在。早期，各地法院对于民间委托炒股行为及其保底承诺的效力看法不一，对于其对金融秩序的影响看法亦不一致。

2004年江苏省高院出台的《江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》认为：“对于被认定为有保底条款的委托合同的效力，除受托方为证券公司外，一般应认定为有效，委托人请求受托人按照约定返还本金及约定回报的，人民法院应予支持。但是，由于市场风险导致受托人难以履行合同，受托人请求减少支付超出正常孳息部分的回报的，人民法院可以酌情予以调整。”

2007年北京市高院出台的《北京市高级人民法院关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》规定：“金融类委托理财合同中的保底条款，原则上不予以保护。对于履行此类合同发生的损失，法院应当根据当事人各方的过错程度以及公平原则，确定各方当事人应当承担的责任。”

由此看来，观点分歧由来已久，但哪怕到现在，最高院也尚未对民间委托炒股的合同效力及其保底承诺效力作明确的解释和规定。

2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》出台时，最高院对金融领域在过去一段时间过热发展产生的种种问题行为都作出明确规范，例如全面禁止场外配资、取消银行通道业务、否定金融机构保底承诺等。但遗憾的是，其中并没有对民间委托炒股及其保底承诺作出明确规范。

究其原因，笔者认为当前民间委托炒股及保底承诺并未在金融领域形成大规模影响，其配集的资金不足撬动整个金融市场秩序，属于市场可自行消化解决的范围，无需上升到法律层面进行规范。

因此，在当前法律规范都下意识不考虑民间委托炒股及其保底承诺对于金融秩序的影响的前提下，法院不应随意将民间委托炒股及其保底承诺上升到影响金融市场秩序的层面，应针对个案本身因素进行穿透式审理。

二、个案判断：保底承诺对金融市场秩序的影响应结合受托人的身份、是否偶发性还是以此经营等因素进行穿透式审查来判断。

无论是认为保底承诺有效还是认为保底承诺无效的裁判观点，其一大核心争议点都在于衡量民事主体间的意思自治与对金融市场秩序影响的利益权重。

判断民间委托炒股及其保底承诺效力是否影响到金融市场秩序是个十分宽泛的评述。法院在裁判说理时往往直接定调影响或不影响金融秩序，并没有过多深入论述，但从近些年部分裁判案例的裁判说理来看，当前法院审理此类案件，应是结合受托人身份、是偶发性还是以此经营等因素进行穿透式审查。

宜昌市中院在(2020)鄂05民终2534号中认为：“因新时代证券公司具有经营证券经纪、证券投资咨询业务的资质，而冯某某作为该公司的证券经纪人，应当遵守以上规定。但是，冯某某私下接受客户吴某委托，代理其从事证券投资，并在投资亏损时又出具《承诺书》表示分担证券投资损失，诱使客户继续冒险投资。显然，其行为违反了法律、行政法规的强制性规定。依照《合同法》第五十二条第五项之规定，应当认定吴某与冯某某之间订立的委托理财协议无效。因双方对合同无效均有过错，应当各自承担相应的责任。因证券市场风险控制难度大，《证券法》之所以严禁证券公司的从业人员私下接受客户委托买卖证券，既是为了规范证券交易行为，禁止内幕交易、操纵市场和欺诈客户，也是为了保护投资者的合法权益。然而，对于众多社会公众投资者而言，无论是在交易信息渠道，还是在专业知识和投资经验，均处于弱势或不利地位。故，只有依法建立规范、有序、公平的证券市场，才能增强投资者的信心和安全感。”

深圳中院在(2017)粤03民终12196号判决中则认为：“周某某不是证券公司从业人员，其受个人委托炒股，承诺承担本金亏损责任，利润则双方五五分成。虽然受托人的保底承诺改变了委托合同由委托人承担风险的基本特征，但合同法对委托人的风险承担系任意性规定，保底条款是当事人意思自治对委托行为所设立的一种制约机制，并未违反法律、行政法规的强制性规定，加之委托人专业理财知识的匮乏以及受托人独享投资决策权，根据权责一致原则，受托人负有较大责任，故对该民间委托理财合同中保底条款的特殊风险安排，不应认定为无效。”

受托人身份是决定保底承诺是否有效的一大重要因素。金融业从业人员有着行业内的信息、资源优势，其许多行为都是被法律法规、行业规范所禁止的，而这些从业禁止的背后，正是因为行业内人员更容易利用自己的信息、资源优势谋取利益，从而破坏金融市场所遵从的秩序。对受托人身份背景应进行穿透式审查，一是金融行业内从业人员具有更专业的金融知识，了解行业规范、法律法规，应当清晰认识到此种行为的不当性，对此类人，应当有着更高的要求。二是金融行业内人员，有着更多的客户资源及让委托人信赖的外观表象，因此更容易导致委托人人数和投资规模的扩大，且此类委托人本应归属于正常的投资领域，影响行业及金融秩序。

当前可供检索的案例基本都为受托人偶发性的接受炒股的情形，并没有扩大影响，以此为业经营。但笔者认为，对受托人接受委托炒股是偶发的还是以此为业经营的审查也是审查民间委托炒股及其保底承诺效力的重要因素。以此为业进行的情形才是真正触及金融行业许可规范的情况。金融经营许可在我国是特许行政许可，拥有较高的准入门槛和审批条件。因此，以此经营为业的民间委托炒股及其保底承诺，才会动摇到金融市场秩序，甚至涉及到刑事责任。对于此类情况，应当认定为民间委托炒股合同无效、保底承诺无效。

三、利益平衡：即便认定保底承诺无效，受托人以他人资金为己谋利，应就自己的承诺承担更多的责任。

许多认定委托炒股保底承诺无效的观点集中于认为，受托人对委托人保底的承诺违背了金融市场投资的基本原则，违背了委托代理的基本原理，委托人无论盈亏都能保底的情形也不属于双方当事人权益的衡平，应属无效。对此观点，笔者认为值得商榷。

受托人利用委托人的基金进去股票操作，获得收益分成，本质属于“借鸡生蛋”，其获得资金的成本远低于通过银行贷款、融资融券等金融手段，受托人作出保底承诺为了获得更多的资金、更多的收益，就应当承担更多的风险。基于此种利益驱动下，受托人作出保底承诺，其收益与风险是恒等的。

前几年金融市场的特殊环境也在于，无论是银行金融理财还是资金信托信托等方面，“保本保收益”的承诺都是堂而皇之地进行合同约定的。受行业大环境的影响，受托人多会作出保底承诺。

是以，哪怕认定保定承诺无效，亦应当参考有效合同订立的标准去认定责任。关于这点，可参考建筑施工合同关于合同无效参照有效处理的方式，盖因二者都深受行业大环境的影响。

从另一个角度看，认定保底承诺有效的情形下，受托人需要承担赔付本金责任。而认定保底承诺无效的情形中，受托人无须兑现保底承诺而仅承担轻于保底承诺的过错责任。两者横向对比后，可能影响金融市场秩序的受托人承担的责任轻于不影响金融市场秩序受托人，过错责任与结果不衡平，这个角度值得裁判者思考。

参考《民法典》第九百二十九条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。”民间委托炒股本质上属于委托合同，亦可适用法律法规中关于受托人因自身过错责任承担赔偿责任的规定。

综上，笔者认为，即便认定保底承诺无效，保底承诺无效情形的受托人亦应当参照保底承诺有效的情形去承担更多甚至于百分百的过错责任。

结论

笔者认为，以影响金融秩序为由一刀切的裁判标准已不符合现有体量及活跃度的金融市场。对于民间委托炒股及保底承诺的效力认定，应结合受托人身份、受托行为是否偶发等因素进行穿透式审查，在个案中对合同效力予以判断。

即便认定保底承诺无效，受托人亦不应当因此而承担较之有效保底承诺更轻的责任。保底承诺无效中，受托人应当因自身身份、借用他人资金为自己牟利等因素承担更多的过错赔偿责任。这样的处理方法，才能在更好地惩戒违规者、处罚不诚信方，以结果之重真正警示金融市场的参与者，不让其抱有侥幸心理。

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